Toplumda yaşanan sosyal ve hukuki gelişmeler, boşanma sonrası çocuğun üstün yararının korunması ile boşanmış ve evli olmayan ebeveynler arasında herhangi bir ayrım yapılmaması gerekliliğini gündeme getirmiştir. Bu bağlamda, çocuğun her iki ebeveynle de sağlıklı bir ilişki sürdürebilmesini ve ebeveyn haklarının dengeli bir şekilde korunmasını sağlayan bir yaklaşım olarak ortak velayet kurumu önem kazanmaktadır.
Modern velayet hukukunda, ebeveynlerin boşanma sonrasında da çocuğun bakım ve yetiştirilmesinden ortak sorumluluk taşımaya devam etmelerinin, çocuğun üstün yararını korumada en etkili yöntem olduğu kabul edilmektedir. Bu yaklaşım, karşılaştırmalı hukukta “Evlilik biter, ebeveynlik sürer” ilkesiyle ifade edilmekte ve çocuğun her iki ebeveyniyle de duygusal ve sosyal bağını sürdürebilmesini amaçlamaktadır.
Boşanmanın çocuk üzerindeki etkilerini inceleyen araştırmalar, ebeveynlerden biriyle çocuğun ilişkisinin boşanma sonrasında sona ermesinin, çocuğun psikolojik ve duygusal gelişimi açısından en yıkıcı durumlardan biri olduğunu ortaya koymaktadır1.
Buna karşılık boşanmadan sonra çocuğun yeni düzene uyum sürecini inceleyen araştırmalar boşanmanın ardından her iki ebeveynle deilişkilerini devam ettiren çocukların yeni yaşamlarına daha çabuk uyum sağladığını göstermiştir.
Buna karşın, boşanma sonrası çocuğun yeni düzene uyum sürecini ele alan çalışmalar, her iki ebeveyniyle de ilişkilerini sürdüren çocukların, yeni yaşam koşullarına daha hızlı ve sağlıklı bir şekilde uyum sağladığını göstermektedir2. Bu bulgular, boşanma sonrası ebeveynlerin ortak sorumluluğunu vurgulayan velayet düzenlemelerinin önemini bir kez daha ortaya koymaktadır.
Karşılaştırmalı Hukuk
Avusturya’da 1 Şubat 2013 tarihinde Çocuk Hukuku Değişikliğine İlişkin Kanun’un yürürlüğe girmesi ile birlikte Avusturya hukuku bakımından boşanmanın, velayetin kullanılması üzerindeki etkisi tamamen ortadan kalkmıştır. Bu hükme göre evlilik birliği sona ermesine rağmen her iki ebeveyn de velayet hakkını birlikte kullanmaya devam ederler.
Alman hukukunda 19 Mayıs 2013’te yapılan değişikliklerle ortak velayet kural haline gelmiştir. Anne ve baba evlilik süresinde olduğu gibi boşanmadan sonra da velayet hakkını birlikte kullanmaya devam ederler. Boşanmadan sonra velayet hakkının anne ve baba tarafından birlikte kullanılması için mahkeme kararı gerekli değildir. Buna karşılık anne babadan her birinin velayet hakkını tek başına kullanabilmesi için bir mahkeme kararının varlığı gerekir3.
İsviçre hukukunda da 1 Temmuz 2014 tarihinde yürürlüğe giren düzenlemelerle beraber ortak velayet esas kabul edilerek boşanmanın velayet üzerindeki etkisi kural olarak ortadan kalkmıştır. Mehaz kanunumuz olması nedeniyle İMK’da yapılan değişiklikler bizim açımızdan önem arz eder. Ortak velayetin kural olması boşanmadan sonra kendiliğinden uygulanacağı anlamına gelmez. Bu halde de hakim, çocuğun yararı bakımından ortak velayetin uygun bir seçenek olup olmadığını değerlendirir ve yine gerekirse velayetin tek eşe bırakılmasına veya çocuğa vasi atanmasına karar verebilir.
Ortak Velayetin Uygulanması
Ortak velayet düzenlemelerinde, çocuğun bakım ve yetiştirilmesine ilişkin karar alma süreçleri büyük önem taşımaktadır. İsviçre Medeni Kanunu, bu kapsamda çocukla ilgili kararların alınması ve yetkilerin kullanılması bakımından “gündelik yaşama ilişkin kararlar” ve “önemli kararlar” şeklinde bir ayrıma gitmiştir.
Buna göre:
- Gündelik yaşamla ilgili kararlar ya da acil müdahale gerektiren durumlarda, diğer ebeveyne ulaşma çabalarına rağmen irtibat sağlanamıyorsa, çocuğa fiilen bakmakta olan ebeveyn tek başına kararalma yetkisine sahiptir.
- Tıbbi müdahale veya meslek seçimi gibi çocuğun geleceğini etkileyen önemli konularda ise kararların her iki ebeveyn tarafından birlikte alınması zorunludur.
Ebeveynlerin ortak karar alması gereken durumlarda anlaşmazlık yaşanması ve bu anlaşmazlığın çocuğun üstün yararını tehlikeye düşürdüğünün tespit edilmesi halinde, çocuğu koruyucu tedbirlerin devreye girmesi söz konusu olur. Bu düzenleme, çocuğun çıkarlarını merkeze alan bir yaklaşımı benimsemektedir.
Hukukumuz Bakımından Ortak Velayetin Uygulanması
Medeni Kanunumuzda boşanma halinde velayet hakkının nasıl kullanılacağına ilişkin detaylı bir düzenlemeye gidilmemiştir.
Ortak velayetin uygulanabilirliği konusu TMK m. 182/2 ve 336/3 çerçevesinde yıllardır tartışılmaktaydı. Öğretideki kimi görüş TMK m. 336/3 düzenlemesindeki “Velayet, ana ve babadan birinin ölümü halinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir.” ifadesinin emredici olduğunu ileri sürerken kimisi ise velayetin hakimin takdirine bırakıldığını ve dilerse çocuğun yararını göz önünde bulundurarak ortak velayete de karar verebileceğini savunmaktaydı4.
Yargıtay 2017 yılına kadar vermiş olduğu kararlarında velayetin kamu düzenine ilişkin olduğunu ve Türk Medeni Kanunundaki velayete ilişkin hükümlerin emredici nitelikte olduğunu kabul ederek ortak velayete ilişkin talepleri reddetmekteydi5.
Ancak sonrasında Türkiye’nin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne Ek 7 No’lu Protokolü imzalaması ve 6684 sayılı kanunla uygun bulması üzerine Yargıtay da görüş değişikliğine giderek ortak velayet uygulamasının Türk kamu düzenine açıkça aykırı olmadığına karar vermiştir6.
Yargıtay hukuk dairesinin görüş değişikliğine gittiği kararında da belirttiği üzere “Türkiye Cumhuriyeti adına 14 Mart 1985 tarihinde imzalanan “11 Numaralı Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 Numaralı Protokol”, 6684 sayılı kanun ile onaylanması uygun bulunarak 25.03.2016 tarihli Resmi Gazete’ de yayımlanıp yürürlüğe girmiş ve iç hukukumuz halini almıştır.”
AİHS Ek 7 No’lu Protokolün 5 maddesine göre “Eşler evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir.”
Hükümde belirtilen eşitlik ilkesi velayet kurumu bakımından da uygulama alanı bulacaktır. Zira Anayasa m.90/5 gereği “Usulüne uygun yürürlüğe konmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.”
Yaptığımız tüm bu açıklamalar çerçevesinde tarafı olduğumuz; AİHS Ek 7 No’lu Protokolün 5.Maddesi, BM Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin 3, 9 ve 18.Maddeleri ve AİHS Madde 8 gereği çocuğun yüksek yararının gerektirdiği durumlarda bizim hukukumuzda da ortak velayete karar verilebilir.
Daha fazla bilgi veya destek için bizimle iletişime geçebilirsiniz.
- Evren Jülide Koç and Mahmut Yılmaz, Boşanma ve Çocuk- Evlilik Biter Ebeveynlik Sürer (Ankara 2016) 162. ↩︎
- Koç and Yılmaz(n1), 163. ↩︎
- Fulya Erlüle , Boşanmada Birlikte Velayet, (Ankara 2019), 165. ↩︎
- Leyla Müjde Kurt, ‘Boşanma Durumunda Birlikte (Ortak) Velayet (2018) 9(2) İnÜHFD 157, 173.’ ↩︎
- Erlüle (n3), 295. ↩︎
- Erlüle (n3), 298. ↩︎